市监执法对于假药的认定|市场监督

目前实践中对于假药问题出现得比较多的是「以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品」，其中最多的是「以非药品冒充药品」。 这里存在着两种处理思路，一种是以违规宣传医疗效果，以广告法或者标签违规进行处罚，此种处罚较轻；另一种就是以假药定性，进行处罚。 根据药监局的文件：药监综法函〔2020〕431号，此类问题需要地级市以上的市场监督执法部门进行定性，但是此类定性其实也是依据药监部门的相关文件来的。 这里举一个例子，例如「陕西省药品监督管理局关于印发《关于假劣药认定等有关问题的指导意见》的通知」（陕药监发[2023] 14号）： 该文件对于上述问题的定性规定为：「非药品在标签、说明书上宣称适应症或者功能主治、预防疾病或者药用疗效的」，也就是说非药品在标签上只要有医疗功效的用语，就可以定性为假药。 我个人是不赞同这种认定规定的。 我的观点是，对于上述问题的区分要明确「冒充」的定义，如果涉案物品的外观是食品，有SC编号等。应该综合认定为达不到「冒充」的程度，而应该以广告违法或者标签违规定性。 但是如果涉案产品从外观看，不具备食品、化妆品等非药品的外观状态，此时以假药定性才为宜。 同时这也反映出如果涉及到假药问题的刑事处罚，司法机关并不能仅依据药监部门的认定就进行定性，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第19条也指出：「司法机关根据认定意见、检验结论，结合其他证据作出认定。」 此外再延伸一下，该司法解释第10条也对假药问题的刑事处罚中的主观故意进行了规定，总结一下就是要看经营者是不是「懂行的」，这个「行」是指「药品」。 也就是说，如果经营者是一个食品经营者，其经营的产品因为「以非药品冒充药品」被定性为假药。此时对于这类案件的入刑就要慎重。 我说的主要是两个问题： 1）「以非药品冒充药品」应首先考虑广告违法或者标签违规，而不是定性为假药； 2）「以非药品冒充药品」应首先考虑经营业态，在行政处罚中进行规制，而不是将其直接认定为刑事犯罪。